En nuestra última entrada en este blog, terminábamos diciendo que el TJUE podría aclarar o matizar su doctrina sobre el secreto profesional con ocasión de la sentencia que dictase en el asunto C-432/23, Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg. La anunciada sentencia se ha dictado con fecha del pasado 26 de septiembre de 2024.
La emisión de esta nueva sentencia merece que hagamos ya una referencia a ella.
1.- La cuestión prejudicial remitida al TJUE por un tribunal de Luxemburgo era consecuencia de un proceso derivado de unos requerimientos de la Administración tributaria luxemburguesa, requerida, a su vez, por la Administración tributaria española en el marco del intercambio de información regulado por la Directiva 2011/16, la Directiva de Cooperación Administrativa (DAC). La petición de información y el consiguiente requerimiento iban dirigidos a obtener de un despacho de abogados datos o informaciones relativos al asesoramiento prestado en Luxemburgo a una sociedad española en el marco de ciertas operaciones de compra de participaciones.
2.- En síntesis, la cuestión prejudicial planteaba tres dudas, tal y como el propio TJUE agrupa las cinco cuestiones remitidas: si el asesoramiento jurídico prestado por un abogado en el ámbito mercantil entraba en el ámbito de la protección dispensada por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), si la directiva pudiera ser inválida en la medida en que no regulaba ni regula con carácter general la dispensa debida al secreto profesional y, finalmente, cómo debe ser interpretado el ordenamiento de un Estado miembro cuando prevé que ese secreto profesional no protege las comunicaciones entre un abogado y su cliente, si el servicio prestado lo ha sido en materia fiscal o tributaria, salvo que la información desvelada pudiera tener consecuencias penales para el cliente.
3.- En primer lugar, el TJUE (sala décima) reitera que el secreto profesional de los abogados está protegido por los artículos 7 de la Carta y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH); dicho secreto es una consecuencia exigida por el respeto a la vida privada que tales preceptos consagran. Y ese secreto profesional comprende no sólo la actividad de defensa de un justiciable, sino también el asesoramiento jurídico, en cualquier rama del Derecho. Por lo tanto, el asesoramiento prestado en materia mercantil está protegido por ese secreto profesional o deber de confidencialidad, frente a cualquier autoridad y en cualquier caso.
En segundo lugar, la sentencia aborda la posible invalidez de la DAC6, pues ésta se remite a los ordenamientos nacionales para que sean éstos los que determinen, en su caso, los límites de las potestades de obtención de información de cada Administración tributaria ante el secreto profesional. El TJUE entiende que la técnica observada por el legislador de la Unión no conduce a la invalidez de la directiva, pues ésta debe ser aplicada a la vista del artículo 7 de la Carta y del 8 del CEDH. Este bloque normativo impone a los Estados miembros el deber de reconocer en su legislación interna el secreto profesional de los abogados como límite de las citadas potestades públicas.
En consecuencia, en tercer lugar, el Derecho de la Unión se opone a un ordenamiento nacional que desconoce ese límite cuando el asesoramiento jurídico se presta en materia fiscal. Es más, en los términos del artículo 52 de la Carta, un requerimiento de obtención de información que alcance al contenido de las comunicaciones entre un abogado y su cliente afecta al contenido esencial del artículo 7 de la Carta y debe ser considerado contrario a dicho contenido sin necesidad de un análisis adicional. Distinto sería si el requerimiento no alcanzase datos relativos al contenido del asesoramiento prestado, pues el requerimiento afectaría a ese derecho fundamental, pero no alcanzaría a su contenido esencial; tal afectación sería conforme con dicho articulo 7 de la Carta si estuviera justificada por razones de interés general, como lo es la lucha contra el fraude fiscal, y no fuera más allá de lo necesario para conseguir este objetivo, respetando así el principio de proporcionalidad.
Este último requisito no se cumplía en la redacción originaria de la Directiva 2011/16, cuando fue modificada por la Directiva 2018/822. Exigir de un intermediario que comunicase a cualquier otro intermediario, aunque no fuese su cliente, que estaba dispensado de su deber de comunicación, por su secreto profesional, iba más allá de lo necesario para luchar contra el fraude fiscal, infringiendo así el deber de confidencialidad de ese abogado intermediario y el artículo 7 de la Carta. Así lo entendió el TJUE en su sentencia de 8 de diciembre de 2022, asunto C-694/20.
Sin embargo, la sentencia del pasado 26 de septiembre nada añade sobre la cuestión planteada por la sentencia de 29 de julio de 2024, asunto C-623/22. Por el contrario, el TJUE trata del secreto profesional como una consecuencia del debido respeto a la vida privada, que sólo se produce en el caso de los abogados, aunque (eso sí) en relación con todos los servicios que presten de asesoramiento jurídico y no sólo cuando actúen en defensa de un ciudadano en relación con un proceso.
Por lo tanto, esta doctrina sigue planteando las dudas que dejamos expuestas a continuación.
Tras la sentencia de 8 de diciembre de 2022, la Directiva 2011/16 fue modificada por la Directiva 2023/2226, de 17 de octubre de 2023 (DAC 8), cuyo preámbulo dice, en su apartado 44, que, a tenor de la citada sentencia del TJUE, la Directiva 2011/16 debe modificarse para que “[a]quellos abogados que actúan como intermediarios, cuando estén exentos de la obligación de comunicación de información debido a que estén sujetos al secreto profesional”, no deban informar a cualquier otro intermediario que no sea su cliente sobre esta circunstancia. No obstante, la nueva redacción del apartado 5, del artículo 8 bis ter sigue hablando de intermediarios y remitiéndose a los ordenamientos nacionales para que delimiten su secreto profesional.
El legislador español ya había modificado la disposición adicional vigesimocuarta de la Ley General Tributaria por la Ley 13/2023, de 24 de mayo, para exigir esa obligación de comunicación solo respecto de quienes sean clientes de los intermediarios eximidos por el deber de secreto profesional, sin que se prevea la modificación de esta disposición en el anteproyecto de ley de trasposición de la Directiva 2023/2226. Es decir, seguimos, en suma, hablando de intermediarios, aunque el TJUE habla de abogados.
Abelardo Delgado Pacheco
